Comisia Europeană are în vedere introducerea unui nou instrument în materie de concurență care să permită remedierea problemelor structurale existente în piață înaintea săvârșirii vreunei încălcări și fără emiterea vreunor sancțiuni. Este o noutate absolută, în condițiile în care regulile actuale se aplică post factum, adică după săvârșirea, descoperirea și investigarea încălcărilor și remediile aplicate privesc doar companiile care au încălcat regulile de concurență.
Mecanismul luat în considerare ar permite remedierea îngrijorărilor concurențiale ridicate fie de conduita unilaterală a companiilor dominante sau deținătoare a unei puteri semnificative de piață înainte ca aceasta să poată avea un efect anticoncurențial de închidere a piețelor respective, fie de însăși structura piețelor a căror funcționare nu duce la rezultate concurențiale.
Procesul legislativ abia a început, eventuala adoptare a acestui instrument fiind prevăzută pentru sfârșitul anului 2020. Cu toate acestea, o analiză preliminară a scopurilor și modalităților în care va fi utilizat acest instrument ridică o serie de îngrijorări semnificative privind efectul său asupra piețelor și companiilor.
Încă de la introducerea sa la nivel comunitar, în 1962, dreptul concurenței a avut ca scop remedierea disfuncționalităților concurențiale ale piețelor prin identificarea și sancționarea conduitelor anticoncurențiale, fie ele acorduri anticoncurențiale (fixarea prețurilor, impunerea prețurilor de revânzare etc) sau abuzuri de poziție dominantă (practicarea prețurilor excesive, vânzarea legată etc). Raționamentul de bază era că, în absența unor acorduri / conduite care să restrângă concurența, piețele se vor dezvolta într-o manieră optimă, care să reflecte toți stimulii economici care acționează asupra pieței.
Astfel, dreptul concurenței nu prevedea niciun instrument specific pentru restaurarea funcționalității unei piețe unde nu fuseseră identificate încălcări ale concurenței, întrucât restaurarea funcționalității pieței e o consecință directă a inexistenței restricțiilor concurențiale. Da, Comisia Europeană sau alte autorități de concurență puteau desfășura investigații sectoriale menite să identifice obstacole în calea funcționării optime a unei piețe și emite recomandări pentru înlăturarea, în principal legislativă, a acestora, dar nu aveau instrumentele pentru a interveni direct în piață. Mai mult, autoritățile de concurență s-au dovedit extrem de reticente în ceea ce privește adoptarea de măsuri interimare, care ar fi avut un efect imediat pe piață.
Pe 2 iunie 2020, Comisia Europeană a propus spre consultare publică un nou instrument al cărui scop este facilitarea intervenției rapide în cazurile în care există îngrijorări concurențiale fără a putea fi identificată vreo încălcare a regulilor de concurență. Astfel, Comisia a identificat existența unor sectoare de piață cu grad ridicat de risc în care, datorită existenței unor caracteristici precum grad ridicat de concentrare, efectul de rețea, efectul de blocare, bariere ridicate la intrare, ținerea captivă a consumatorilor etc, există un risc ridicat de reducere abruptă al gradului de concurență de pe piață. Mai mult, conform Comisiei, aceste piețe se caracterizează și prin dificultatea subminării unei poziții de forță pe piață, odată ce aceasta e atinsă – cu alte cuvinte, va fi extrem de dificil să împiedici o companie care obține o poziție de forță pe o asemenea piață de risc de la exploatarea respectivei poziții de forță.
Ce propune Comisia Europeană
Comisia a propus patru variante de implementare ale instrumentului de concurență luat în considerare. În toate variantele propuse, Comisia desfășoară o investigație riguroasă de piață, în timpul căreia drepturile la apărare sunt respectate pe deplin, în urma căreia identifică anumite îngrijorări concurențiale. Noul instrument ar permite Comisiei impunerea de remedii, structurale sau comportamentale, care să permită funcționarea pieței, fără a identifica o încălcare, fără a aplica sancțiuni și fără a da naștere dreptului de a înainta acțiuni în despăgubire.
Reamintim că remediile structurale sunt acele remedii care afectează însăși structura pieței – obligativitatea acordării accesului la anumite infrastructuri sau unități de producție în termeni nediscriminatorii, cesionarea sau înstrăinarea unor activități etc, iar remediile comportamentale sunt, în esență, cele privind comportamentul viitor al unei întreprinderi. În prezent remediile comportamentale sau structurale pot fi oferite de companii în cadrul procedurii angajamentelor, în investigațiile privind încălcările concurenței, respectiv cu scopul de a înlătura îngrijorările concurențiale ridicate de o anumită tranzacție, sau impuse de Comisia Europeană, în eventualitatea în care acestea sunt necesare pentru a pune capăt unei încălcări. În consecință, instrumentul propus extinde capacitatea Comisiei de a impune remedii structurale și în cazurile în care nu există o încălcare, cu scopul de a remedia deficiențele pieței.
Prima varianta vizează impunerea acestor remedii exclusiv companiilor dominante, active în toate sectoarele pieței. A doua varianta restrânge posibilitatea de impunere a acestor remedii companiilor dominante prezente pe acele sectoare de piață cu grad ridicat de risc. A treia varianta permite impunerea de remedii și companiilor care nu sunt dominante, active în orice sector de piață, precum și formularea de recomandări de norme legislative care să faciliteze funcționarea concurențială a respectivului sector. Ultima variantă permite impunerea remediilor și companiilor care nu sunt dominante, cu condiția ca acestea să activeze în acele sectoare de piață cu grad ridicat de risc.
Astfel, utilizarea unui asemenea instrument ar avea efecte semnificative asupra poziției pe piață a companiilor cărora li se adresează, chiar și în absența unei sancțiuni. Mai mult, posibilitatea declanșării unei investigații individuale nu poate fi eliminată, Comisia putând descoperi îndeplinirea condițiile unei încălcări anticoncurențiale în cadrul analizei de piață.
Efecte asupra piețelor și companiilor
Măsurile propuse, indiferent de forma în care vor fi adoptate, în cadru mai restrâns sau mai larg, au potențialul de a revoluționa complet modul în care companiile se raportează la regulile de concurență. Cu toate acestea, orice astfel de instrument antrenează o serie de consecințe, mai mult sau mai puțin benefice pieței, ceea ce înseamnă că este nevoie de o analiză atentă a acestora, cu nuanțările relevante.
Nu e foarte clar cum vor fi identificate și definite aceste sectoare cu un grad ridicat de risc și care va fi contribuția companiilor la acest proces, fiind evident inacceptabil ca acest exercițiu să fie desfășurat unilateral de către Comisie / autoritățile de concurență.
La fel de neclare cum vom identifica acele piețe care nu funcționează optim din punct de vedere concurențial. Perfecțiunea este, în orice domeniu, un deziderat legitim și totodată de neatins – a interveni în modul în care funcționează o piață de fiecare dată când este aparent faptul că aceasta ar putea funcționa mai bine este o rețetă sigură pentru dezastru.
În altă ordine de idei orice ingerință în modul de funcționare al unei piețe va afecta pe termen mediu și lung disponibilitatea companiilor / capitalului de a intra pe acea piață. Decizia de a investi într-un anumit sector depinde și de stabilitatea acelui sector, de predictibilitatea măsurilor luate. Impunerea de remedii comportamentale sau structurale în absența unei încălcări va fi de natură să descurajeze investițiile tocmai în piețele dinamice, ducând la blocarea inovației, principalul lor atu. Este discutabil în ce măsură este binevenită o intervenție în piețele în formare până la maturitatea lor – raționamentul ne spune că poți identifica o disfuncționalitate acolo unde toate piesele de șah sunt deja așezate, unde piața a eșuat în a se autoregla (prin exercitarea puterii de cumpărare ori presiune concurențială).
E de așteptat că introducerea unui asemenea instrument va avea consecințe și în cadrul analizei concentrărilor economice, testul aplicabil putând fi modificat de la ridicarea de obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească la ceva mai aproape de crearea condițiilor necesare apariției unei potențiale disfuncționalități structurale a pieței.
În condițiile în care sectoarele economice sensibile, precum cele vizate de Comisie, fac obiectul unor reglementări sectoriale a căror implementare este supervizată de autorități de reglementare specifice (ANRE, ANCOM, BNR, CNAS / MS, ASF etc), noile competențe pe care Comisia dorește să și le aroge au un potențial ridicat de a intra în conflict cu cele ale autorităților de reglementare.
Apoi, regula de bază în ceea ce privește evaluarea concurențială a comportamentului individual al companiilor era că regulile de concurență nu sancționează succesul, concretizat prin obținerea unei poziții dominante, ci abuzul respectivei poziții, folosirea ei în dauna concurenților și, în final, a consumatorilor. Mai mult, teste precum testul concurentului la fel de eficient au fost implementate pentru a ne asigura că nu e sancționată eficiența crescută a companiei dominante, ci doar acel comportament care scoate de pe piață concurenți la fel de eficienți. Datoria regulilor de concurență nu e să asigure supraviețuirea companiilor ineficiente, ci de a limita libertatea de acțiune a companiilor dominante.
Totodată, există situații în care efectele de rețea au consecințe benefice și în care concurența pentru piață aduce beneficii comparabile sau superioare concurenței pe piață – de ce am avea nevoie de mai mult de un sistem de operare? Care ar fi beneficiile unor standarde diferite în ceea ce privește formatul de salvare al fișierelor text? Cine va suporta costurile crescute ale asigurării interoperabilității? E adevărat că există excepții la ambele afirmații, dar ele servesc doar să confirme regula. Efectele de rețea acționează datorită preferinței consumatorilor, iar a forța existența unor alternative teoretice la standardul comun nu beneficiază nimănui.
În același timp, este dificil spre imposibil să determini un mod optim de funcționare al unei piețe, pentru că întrebarea care se pune imediat este ‘Optim pentru cine și pentru cât timp?’. Pentru participanți, pentru consumatori, pentru potențiali concurenți? Optim acum, optim în 2 ani, optim în 10 ani? Modul în care funcționa o piață putea fi influențat, până la un punct, de stimuli externi – taxarea scăzută a sectorului IT din România a dus la o dezvoltare efervescentă a acestuia, spre exemplu – dar e discutabil dacă ar trebui influențat de considerente de politică socială sau economică.
Introducerea unui sistem de reglementare a piețelor care, în teorie, deviază de la ce percepem noi drept piețe competitive semnifică, în esență, renunțarea definitivă la mâna invizibilă, așa cum e ea descrisă de Adam Smith. Principiul conform căruia structura unei piețe depinde de modul în care legile economice acționează asupra ei acoperea și posibilitatea ca noi, cei care analizăm piață, să nu identificăm sau să înțelegem toate acele legi economice. Intervenția umană, tocmai în acele piețe care prezintă îngrijorări concurențiale semnificative, e o presupunere implicită a faptului că vom identifica toate mecanismele economice care operează asupra acelor piețe și modul în care o fac, precum și modul în care consumatorii vor reacționa la schimbări. O sarcină mai degrabă imposibilă – spre exemplu, în cazul Microsoft – Windows Media Player, Comisia a identificat includerea WMP cu Windows drept un abuz de poziție dominantă, impunând Microsoft o amendă semnificativă și un remediu comportamental, i.e. comercializarea unei versiuni de Windows fără Windows Media Player. Analiza economică a Comisiei nu a avut ecou în piață, întrucât vânzările acestei versiuni nu au depășit 2000 de unități, adică o picătură într-un ocean.
În concluzie, este, într-adevăr, discutabil dacă regulile și instrumentele disponibile în acest moment autorităților de concurență sunt suficiente pentru a remedia disfuncționalitățile tuturor piețelor. Cu toate acestea, întrebarea care ar trebui să se pună este dacă acesta e rolul dreptului concurenței și dacă, în prezența unor astfel de instrumente, mai putem vorbi de o piață liberă.
